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¿Por qué el Presidente Santos se rehúsa a firmar la ley estatutaria de salud? Destacado

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Por Oficina Senador Alberto Castilla
Polo Democrático Alternativo

El proyecto de Ley Estatutaria de Salud está pendiente de sanción presidencial. Todo está dado para que sea firmado y se convierta, oficialmente, en ley de la República. Sin embargo, y sin razones legales que justifiquen el incumplimiento de su deber, el Presidente de la República ha retrasado su firma.

La razón del retraso solo se explica por el giro que le dio la Corte Constitucional al mencionado proyecto -que fue iniciativa del propio Gobierno-, al darle un nuevo enfoque al modelo de salud propuesto por el proyecto de ley. Para la Corte a partir de ahora, y aunque parezca una obviedad, la salud será un derecho y estará centrado en las personas, todo lo cual parece molestarle al Gobierno. Recordemos brevemente la historia del trámite de esta ley en el Congreso de la República y los últimos movimientos del Gobierno que están orientados a perpetuar un modelo de salud inequitativo. 

La Ley Estatuaria de Salud

Las leyes estatutarias son aquellas que requieren un trámite especial -más reforzado que las leyes ordinarias- por abordar temáticas sensibles que requieren de mayor deliberación y mayor consenso. Todas las leyes que pretendan desarrollar derechos fundamentales de manera integral deber surtir este procedimiento. Es por ello que la iniciativa del Gobierno sobre la salud fue tramitada en el Congreso bajo los requisitos que se exigen para el trámite de estas leyes, dentro de los que se encuentra la revisión previa de la Corte Constitucional. 

El Congreso de la República aprobó la Ley Estatutaria de Salud el 20 de junio de 2013, luego de duras críticas por parte de movimientos sociales y del voto negativo de la bancada del Polo. Tal como fue aprobado, el proyecto limitaba la acción de tutela y pretendía  someter el derecho a la salud a criterios de sostenibilidad fiscal. Sin embargo, el 29 de mayo del siguiente año la Corte expidió la sentencia C-313 de 2014, en la que hizo un análisis exhaustivo del proyecto de ley y realizó importantes ajustes a sus contenidos, con base en estándares internacionales sobre el derecho a la salud y a los propios criterios de la Corte Constitucional en la materia, los cuales han venido avanzando en la protección de este derecho. La sentencia constituye un hito para la garantía del derecho a la salud en Colombia. 

Debido a que el proyecto de ley ya surtió el trámite ante la Corte, lo que resta es la sanción del Presidente. Por mandato constitucional, este es el encargado de sancionar las leyes que apruebe el Congreso, a menos que encuentre problemas de inconstitucionalidad o de inconveniencia política. En ese caso, el Presidente puede objetarlas y para ello debe devolverlas al Congreso para que sean estudiadas nuevamente. Para este procedimiento la Constitución y la ley estipulan unos plazos muy claros, que en el caso de la Ley Estatutaria de Salud ya se vencieron1. Teniendo en cuenta que la ley ya fue revisada por la Corte y que la misma tuvo origen gubernamental, es además improbable que el Presidente tuviera buenas razones para objetarla por cualquiera de los dos motivos. ¿Por qué no ha sido sanciona entonces?

El Ministro de Salud y Protección Social, Alejandro Gaviria, ha argumentado que el proyecto de ley Estatutaria debe volver al Congreso debido a que el texto que revisó el Congreso no es igual al que fue estudiado por la Corte Constitucional2. La afirmación es inexacta, pues aunque efectivamente hubo errores de redacción en la providencia de la Corte con respecto a lo que fue aprobado- que en todo caso fueron menores y no afectan ni siquiera el 1% de la sentencia-, esto no anula el juicio de fondo de la Corte (el error no fue sustancial sino de redacción), y porque esta misma corporación, mediante el Auto 377 de 2014, corrigió los errores encontrados. No existe entonces ningún argumento jurídico que respalde la postura del Ministro. Por ello, y porque desde que la Corte expidió su sentencia Gaviria no ha hecho más que criticarla3, lo que queda por suponer es que el Gobierno no quedó conforme con la sentencia y por ello está dilatando la sanción de la ley. Es una tesis plausible si se tiene en cuenta que la ley que resultó luego de la revisión constitucional se aleja bastante del modelo mercantilista de salud al que le apuesta el Gobierno, pero que no se sostiene abiertamente ni por el Presidente ni por el Ministro del ramo porque, de hacerlo,  desconocerían abiertamente un fallo judicial y con ello el equilibrio de poderes.  

La sentencia de la Corte Constitucional

Luego de desarrollar un marco normativo nacional e internacional del derecho a la salud bastante profuso, la Corte realizó un examen de fondo sobre cada uno de los artículos del proyecto de ley. Hay al menos cuatro aspectos que merecen ser resaltados. El primero tiene que ver con la naturaleza del derecho. La Corte realizó un recuento sobre su propia jurisprudencia con respecto a la salud, en la que dio cuenta de la progresión que ha habido sobre su entendimiento. Aunque inicialmente la Corte consideraba que la salud era un derecho fundamental, lo reconocía de esta manera solo en razón de su conexidad con otros derechos fundamentales. Esta postura fue variando con el tiempo a medida que se fueron incorporando estándares internacionales en materia de derechos sociales, para posteriormente definir el derecho a la salud como fundamental y autónomo frente a todos los demás. Esta última postura fue reiterada en la sentencia mencionada y es el entendimiento que de ahora en adelante debe guiar cualquier desarrollo sobre la salud en Colombia4

El segundo está relacionado con la protección de la acción de tutela como medio para proteger el derecho. La Corte fue enfática en señalar que nada de lo dispuesto en la ley puede afectar el uso del mecanismo de protección del derecho fundamental a la salud, mucho menos cuando se trate de la negación de prestación de servicio. En ese sentido, la Corte consideró que la ley estatutaria no puede regular el mecanismo de tutela ni afectarlo bajo ningún concepto. Por ello, las disposiciones de la ley no pueden dar lugar a expedir normas o a efectuar interpretaciones que menoscaben esta acción judicial.

El tercero se refiere al concepto de sostenibilidad fiscal que tanto le gusta al Gobierno como medio para impedir el avance y goce de los derechos sociales. La Corte atendió los reparos de varios intervinientes que consideraban que muchas de las disposiciones de la ley estaban siendo sometidas al concepto de sostenibilidad fiscal, y en consecuencia limitando el derecho a la salud. Aunque la Corte mantuvo este concepto en la ley estatutaria, condicionó su interpretación al menos en dos sentidos. El primero de ellos le da la vuelta al entendimiento del concepto. Para la Corte es claro que las dificultades en la disponibilidad de recursos contraen la posibilidad de extender el servicio o de mejorar la prestación del mismo. De allí que sea importante mantener la sostenibilidad fiscal como herramienta, ya que garantizar el financiamiento del sistema de salud y su sostenibilidad son deberes atribuibles al Estado. Su cumplimiento, entonces, no debe entenderse como limitante del derecho sino como herramienta que debe demandar del Estado la toma de medidas concretas que garanticen el goce efectivo del derecho a la salud y su avance progresivo. El segundo condicionamiento tiene que ver con el lugar que ocupa la sostenibilidad fiscal dentro del sistema de salud. Para la Corte es claro que jamás puede entenderse como un principio orientador (que es el lugar que le dio el Gobierno en la estructura de la ley); por el contrario, es solo una herramienta que tiene como objetivo garantizar la viabilidad del sistema y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo. Lo anterior implica que no es un instrumento que pueda utilizarse para sacrificar el derecho y que no es un fin constitucional en sí mismo, sino un medio para perseguir los objetivos del Estado Social de Derecho.  

Finalmente, el cuarto punto está relacionado con las exclusiones del sistema de salud. Al respecto la Corte hizo dos precisiones. La primera es que el principio pro homine o pro persona (aquel que impone el deber de interpretar cualquier disposición a favor de la persona en caso de duda), debe aplicarse cuando se esté frente un servicio que en principio está excluido5. Esto quiere decir que  la interpretación de exclusiones debe ser restrictiva y la de las inclusiones debe ser amplia. Por ello, si se presentan dudas sobre la prestación de un servicio, elemento o medicamento que están excluidos de los planes de salud, la autoridad respectiva tiene la obligación de decidir caso a caso aplicando el principio pro homine; esto es, aplicando la interpretación que resulte más favorable a la protección de los derechos de la persona. La segunda precisión consiste en que todas las exclusiones mencionadas en el proyecto de ley pueden ser inaplicables dependiendo del caso concreto. Para ello, la Corte ha fijado unos parámetros con base en casos concretos que ya han llegado a esta corporación, en los que ha decidido otorgar el acceso a determinado servicio de salud (aunque en principio esté excluido) por considerar que la exclusión afectaría la vida o dignidad de la persona.

Salud. Caricatura de Átomo Cartún

El incumplimiento del Gobierno 

El incumplimiento del Gobierno frente al derecho a la salud es por partida triple. Por un lado, como se mencionó anteriormente, no ha sancionado la ley estatuaria de salud, retrasando indebidamente la entrada en vigencia de un marco normativo que debería conducir al rediseño del sistema de salud en su totalidad. Pero también hay otros incumplimientos a la vista, que tienen que ver con normatividad que el Gobierno ha impulsado y cuyos contenidos contradicen lo que dejó sentado la Corte Constitucional. Se trata de decretos reglamentarios que fueron expedidos en diciembre y de un proyecto de ley que actualmente cursa en el Congreso de la República. Ambos refuerzan el modelo de salud existente y en ese sentido desconocen que hay un nuevo marco normativo que debe ser sancionado de inmediato y que debe guiar las actuaciones de todas las ramas del poder público en todo lo relacionado con la salud. 

Efectivamente, a final de año el Gobierno expidió una serie de decretos que, entre otras cosas, mantienen y refuerzan a las EPS, a quienes se les otorga siete años de gracia para que salden sus deudas y presenten condiciones financieras mínimas para seguir operando. La expedición de estos decretos resulta desconcertante si se tiene en cuenta que lo procedente sería sancionar la ley estatutaria para después adoptar medidas estructurales sobre el sistema de salud, dentro de las cuales debería estar un replanteamiento absoluto sobre el papel de estas empresas, sobre las cuales han recaído múltiples cuestionamientos que van desde el afán de lucro que las caracteriza y que se refleja en todas sus actuaciones, hasta los múltiples escándalos de corrupción que las han rodeado. Los decretos parecen querer garantizar los intereses económicos que rodean la salud en lugar de provocar el necesario ajuste de un modelo que se centre en los derechos y necesidades de la gente. Según diversas declaraciones del ministro Gaviria, estos decretos buscan remplazar la frustrada ley ordinaria de salud, ahorrándose el necesario trámite en el Congreso de algunos cambios al sistema que el Gobierno considera necesarios. 

A la misma dirección apunta el proyecto de ley de iniciativa gubernamental que actualmente cursa en el Congreso, que fue aprobado en primer debate en la Comisión Séptima del Senado en diciembre del año pasado, y que además fue acumulado con un proyecto similar de iniciativa del Centro Democrático6. Según argumentaron los autores y ponentes de ambos proyectos, la concepción institucional del sistema de salud es la correcta y solo se requieren ajustes en la regulación del sistema. Existen varios argumentos para desvirtuar esta afirmación. El descontento ciudadano con el sistema, las dificultades para la aprobación de los tratamientos, las largas esperas para recibir atención de urgencias, las demoras en la asignación de citas, la difícil situación presupuestaria de muchos hospitales públicos, entre otros múltiples aspectos. Una clara muestra de las deficiencias del sistema de salud es el número de tutelas que se presentan reclamando el derecho a la salud. Según la Defensoría del Pueblo, la cuarta parte de las tutelas que se presentan en Colombia reclaman la vulneración del derecho a la salud. Según este organismo, tan solo en el 2013 fueron interpuestas 115.372 tutelas por este concepto. Es importante señalar que en la mayoría de estos casos (81,05%) los ciudadanos resultan favorecidos; a pesar de ello no se está dando cumplimiento a los fallos, lo que obliga a la interposición de desacatos. A pesar de estas evidencias el proyecto de ley perpetúa el modelo de salud, persiguiendo fundamentalmente la facilitación del flujo de recursos hacia las instituciones prestadoras de salud y el pago de los recobros.

Avancemos en la movilización por el derecho a la salud

El escenario del derecho a la salud es complejo. Por un lado tenemos las acciones del Gobierno que apuntan a perpetuar un modelo mercantilista de la salud, despreciado por los ciudadanos y ciudadanas, y por otro grandes intereses económicos que motivan las acciones que van en contravía de las orientaciones de la Corte Constitucional y del nuevo marco jurídico que tarde o temprano deberá entrar a operar en Colombia. Pero el escenario también deja motivos para la esperanza. El movimiento social y popular tiene dos vías, hacia las que ya se está orientando. La primera consiste en emprender acciones jurídicas que promuevan el cumplimiento de la sanción presidencial de la ley estatutaria y otras que impidan la perpetuación de un modelo de salud que ya no tiene sustento jurídico ni legitimidad a la luz de la sentencia de la Corte. La segunda es la movilización social para exigir y demandar los cambios que requiere el sistema de salud e impedir que los recursos públicos para este derecho sean apropiados por actores privados, mientras la gente es despojada de acceder a servicios básicos y urgentes, así como a factores que determinan el derecho a la salud. Ambas vías reciben todo nuestro apoyo y respaldo. Porque en salud tenemos derecho a contar con un marco jurídico que garantice la salud como un derecho, yo exijo la firma de la ley estatutaria.

 


  1. Artículos 166, 167 y 168 de la Constitución Política; artículos 196 a 201 del reglamento del Congreso (Ley 5º de 1992).
  2. Al respecto, ver, Diario El Espectador, "Colombia debe pensar en impuestos a gaseosas", entrevista con Alejandro Gaviria. 10 de enero de 2015, disponible en: http://www.elespectador.com/noticias/salud/colombia-debe-pensar-impuestos-gaseosas-articulo-537231.
  3. Al respecto,ver, Revista Semana, “Pacientes multimillonarios”, 1º de noviembre de 2014, disponible en: http://www.semana.com/nacion/articulo/las-criticas-del-ministro-gaviria-al-sistema-de-salud/407662-3.
  4. Frente al marco normativo se destaca la importancia de que en esta sentencia, la Corte haya incorporado de manera amplia al ordenamiento jurídico colombiano la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas como parámetro de interpretación.
  5. Tal como fue aprobado, el artículo 15 del proyecto de ley estatutaria excluía de la prestación de los servicios y tecnologías de salud los requerimientos que cumplan con los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Aquellos que se presten en el exterior.
  6. Proyecto de Ley Nº 024/2014 Senado “por la cual se adoptan unas normas para mejorar la oferta, la oportunidad y la calidad de la atención en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), como hospitales y clínicas” – acumulado con el Proyecto de Ley Nº 077/2014 Senado: “por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
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